Bij de verdeling van een nalatenschap (in 2004) zijn de daarin aanwezige panden - onder voorbehoud van een levenslang huurrecht voor de langstlevende (moeder) - toegedeeld aan de kinderen (onder gestanddoening van de lopende huren) en alle overige bestanddelen aan moeder. De kinderen zijn daarbij overbedeeld, waardoor zij een schuld hebben gekregen aan hun moeder. In de daarop volgende jaren heeft moeder aan haar kinderen schenkingen gedaan, door middel van kwijtscheldingen op deze schulden.

Een belangrijk voordeel van een verdeling van de nalatenschap op bovenstaande wijze is dat de levering van de huizen aan de kinderen niet belast is met (6%) overdrachtsbelasting (dit zou wel het geval zijn geweest indien eerst de gehele nalatenschap aan moeder was toegedeeld en zij vervolgens de panden had overgedragen aan de kinderen. Over de overbedelingsschulden was door de kinderen 2% rente verschuldigd.

Fiscale kanttekeningen
In de hier beschreven nalatenschap doen zich twee problemen voor. Allereerst lijkt de rente op de overbedelingsschulden te laag. Deze dient in beginsel zakelijk te zijn. Na 1 januari 2010 (wetswijziging) is een te lage rente fiscaal een probleem. Onder omstandigheden zou het verschil tussen 2% en 6% (deze laatste rente volgt uit de wet) jaarlijks een schenking kunnen zijn.

Het tweede probleem betreft het door moeder bedongen huurrecht. Op grond van artikel 10 Successiewet is sprake van vol eigendom, dat is omgezet in een genotsrecht. Fiscaal kan dit betekenen dat de waardestijging vanaf het moment van overdracht tot het moment van overlijden van moeder alsnog (met erfbelasting) wordt belast bij de zoon. Dit leidt ertoe, dat moeder in beginsel een zakelijke huur dient te betalen. Deze bedraagt sinds 1 januari 2010 van 6% van de WOZ-waarde. Er is echter overgangsrecht. Indien in het verleden een zakelijke huurovereenkomst is gesloten met toepassing van een jaarlijkse index, dan kan dat ook.

Ons advies
Een oplossing is van jaar tot jaar een zakelijke rente overeenkomen met betrekking tot de overbedelingsschulden. Aangesloten zou kunnen worden bij de éénjaars Euribor-rente met een opslag, die ook gerekend wordt voor hypotheken, bijvoorbeeld 1 procent. De kinderen zouden immers zekerheid kunnen geven in de vorm van een eerste recht van hypotheek op deze panden.

Een bijkomende mogelijkheid is dat een deel van de lening wordt aangemerkt als een lening ter verwerving van een eigen woning. In een gedeelte van de panden wonen betrokkenen immers zelf. De overbedelingsschuld zou dus gedeeltelijk kunnen worden toegerekend aan het eigenwoninggedeelte. Een deel van de rente zou dan aftrekbaar zijn in box 1. Oude aangiften zouden op dit punt kunnen worden herzien (tot 5 jaar terug).
Voor het bedongen huurrecht dient jaarlijks 6 procent rente te zijn betaald. Indien in het verleden een zakelijke overeenkomst is gesloten met toepassing van een jaarlijkse index, dan is dat (onder het overgangsrecht) ook aanvaardbaar.